任何一种造成他人损失的行为都是需要付出一定代价的，我国法律针对不同的情况也有不同的赔偿制度。本文主要针对缔约过失损害赔偿的范围进行了一些论述，文章是一篇法学论文杂志投稿的论文范文。
摘 要 缔约过失责任作为债之义务群的重要组成部分，已经在司法实践中被广泛认可和适用;但缔约过失的损害赔偿范围究竟如何认定，始终是理论上和司法实务上面临的未决难题。本文以“义务、利益、责任三位一体”为思考方法，考察合同法立法对债权人利益保护的立法初衷，借鉴并努力完善上世纪80年代以来荷兰最新的缔约过失责任承担范围界定方法，试构筑一套指导法官自由裁量的客观标准。
关键词 先契约义务,缔约过失责任,损害赔偿范围
作者简介：刘璐，华东政法大学经济法学院。
一、问题提出：从房地产商违约现象谈起
近年来商品房价格逐年攀高，基于房地产开发投资、销售的长期性特点，开发商先订立预约而后为逐价格新高而违约已成房地产市场风气。谨拟一例：某开发商与数业主订立房屋买卖预约，约定价金每平米1万元，并约定定金十万;一年后取得预售证，当此之时，房价飞涨，每平米市价已达2万元。此时如若违约，依定金罚则，开发商得给付20万元于各业主;然则假使每套房屋面积百平，开发商违约后再卖出仍将净赚80万元，故而倾向于违约;业主虽获得退款及罚金总计120万元，于买受同等住房亦捉襟见肘。如此失之公允，而开发商因违约而得利，非民法所追求之价值;唯赋予业主请求机会成本损失赔偿之权利，方能实现诚实信用。
检索民法上之请求权基础，得成立业主上述诉求者，唯《合同法》第42条第三项强近：我国《合同法》第42、43条实为对先契约义务之承认，依传统理论，具备以下条件，将构成缔约过失责任 ：1、当事人一方违反先契约义务;2、当事人于违反先契约义务有过错;3、相对人受有损失;4、损失与违反先契约义务存在因果关系。
又及，据我国合同法及其相关司法解释，先契约义务之内容囊括：第一，善意谈判义务;第二，信息披露义务;第三，诚实信用义务;第四，保密义务;第五，协助审批登记义务。 综上，可认定开发商之对业主承担缔约过失责任。
然而缔约过失责任损害赔偿范围应以谈判成本、准备履行之合理支出或合同撤销前已履行之支出等“直接损失”为限，“间接损失”得否纳入颇具争议：纳入赔偿范围之呼声，于上例中该当成立;于他案中，难免造成缔约过失之债债务人预见不能而徒受义务之虞。盖赔偿范围于万千个案不得划一，仅得依靠法官心证。客观界定方法之缺失，始终是理论与实务当中共有之疑难。
二、突破口：寻求利益保护的立法旨意
损害赔偿既然是缔约过失责任之承担方式，其范围大小自然应视同缔约过失责任大小在量上之衡量;而责任之大小，又是法律基于责任人过错对法益的损害程度而对该过错行为之评价。基于此种逻辑关系，笔者认为，确定损害赔偿范围，仍应从寻求法律保护法益的立法原旨入手。
(一)以“义务-利益-责任三位一体”视角重新审视合同法
纵览合同法，盖自耶林发现“债法上之义务群” 以降，其规则之设置，实为对交易流程一体之刻画：于谈判磋商阶段课以先契约义务，于合同履行阶段课以全面履行义务，于履行完毕阶段课以后契约义务。合同法之义务设置，不仅是义务与责任之匹配，更是义务、利益(法律通过创设此义务所为保护者)、责任三位之“一体”。所谓一体，其关系匹配表述为：第一，谈判阶段，双方承担先契约义务，法律应该保护信赖利益，根据《合同法》第42、43条，违反义务承担缔约过失责任;第二，在履行阶段，双方承担主给付、从给付、附随义务，享有履行利益、固有利益，根据《合同法》第60、107条，违反义务承担瑕疵给付/加害给付/预期违约等责任;第三，履行完毕阶段，双方承担后契约义务，法律保护固有利益，根据《合同法》第92条，违反义务承担后契约损害赔偿责任。
以上述划分方法，先契约义务既以信赖利益为保护对象，则缔约过失责任之大小当取决于信赖利益之产生与否、信赖程度之深浅，缔约过失之损害赔偿范围也由此界定。其意义在于：第一，缔约过失责任赔偿范围应以信赖利益损失为限，固有利益与履行利益损失不论 ;第二，盖法官对此赔偿范围是否纳及间接损失、纳及外延之心证，实为对信赖利益产生与发展程度之心证。
(二)新视角的延伸利用
沿用义务-利益-责任三位一体的审视方法，将上述谈判阶段再做细分，微观地把握信赖利益之发生、发展 。荷兰最高法院于1982年Plas v. Valberg案中采此法，将谈判阶段再划分为三个阶段：最初接触阶段，持续接洽阶段，和最终谈判阶段。析言之如下：
最初接触阶段，交易双方仅仅互相了解交易意向、获取最初要约，无所谓信赖，自然无所谓保护，于此阶段中断谈判，不须承担任何责任;至于其中寻价成本，实如罗纳德・科斯在《社会成本问题》中所指出的，属市场机制决定之不可避免成本，亦不宜受偿。
持续洽谈阶段，当事双方方才进入真正意义上的“磋商”。此中往来之所以得以开展，唯因双方彼此初步相信对方有达成契约之意向，并将善意致力于契约之达成。当此之中，谈判往来之成本、缔约准备之支出，应基于初步的信赖受到保护。
及至最终阶段，当事人已为契约之达成做了充分努力，基于充分信赖，于此过程中其他交易机会皆为此笔交易而放弃，甚至履约之必要筹备已经开始。经此阶段，预约或实际相当于预约之约定往往已经达成。因此，此时过错导致缔约不能，信赖利益应包含直接与间接损失。其中，“直接损失包括定约费用、履行费用，间接损失包括丧失与第三人另立合同的机会所产生的损失。”
三、方法完善：寻找细分界定法的“界碑”
(一)新问题：何以划定阶段
荷兰法院勾勒的上述“细分界定”为缔约过失责任损害赔偿范围提供了一种更为先进、合理的界定方法，但在实践操作中，并未完全解决问题。适用这种方法必然引出一个先决问题――上述三个谈判阶段是以什么为标志被划分开的?如果没有客观的“界碑”，这一方法最终还将诉诸于自由裁量权。 笔者认为，损害赔偿范围的大小毕竟与自由裁量权的行使难以分开，原因有二：其一，鉴于缔约过失责任原本就是在诚实信用原则的基础上法官心证“裁量”出的责任;其二，每一商业领域皆有其交易习惯，每一交易皆有其个性，裁定责任必经个案审查。但是，裁量权于此类案件当中是必要的，指导裁量权的宏观客观标准也是必须的。从纷繁种种的交易之中，必然也能抽象出标志性的要件作为细分谈判阶段的“界碑”，而抽象的方法，应当是考察各阶段主要特点，总结各阶段构成要件，然后提炼标志性要件。
(二)三阶段各自特征与要件
1.最初接触阶段。本阶段之特征，概言之，行为意在寻找交易机会与交易对象;实践中，往往基于要约邀请寻价。因此，于最初接触阶段应具备以下要件：第一，有交易之意思;第二，有寻价之行为;第三，有要约之往来;第四，未达成合意。
2.持续洽谈阶段。要言本阶段之特征，即基于信赖契约有达成之可能而努力持续地促成之。例如，某供应商为如期交付销售商订购之商品而寻觅质量、效率皆具保障之加工商，周章选择之后始与一家深入洽谈，交换条件。因此，于此阶段应具备以下要件：第一，有达成交易之意思;第二：谈判已有相当回合之经过;第三，有排除其他交易对象之意思;第四，有相互让步，即实质谈判。
3.最终谈判阶段。本阶段，以契约达成之充分自信，惟待合同成立也。仅举一例：酒店一老客户有周日晚光顾之习惯，逢一周五，请求店家为预订周日餐桌;及至周日，店家排斥众多客户惟待其来，并已按其订单处理食材;过午，该客户通知店家，有事不到，订单取消。要言本阶段要件：第一，已实际地排除其他交易机会;第二，已达成预约或相当于达成预约;第三，有充分理由信赖相对人将与订约。
(三)划分阶段的界碑
分析归纳上述要件，可将最初接触与持续洽谈之分界点界定在“有实质谈判之内容”，而将持续洽谈与最终阶段之分界点界定在“发生预约效力”，至于发生之原因，可能是预约的实际订立，亦可能是足够确信事由的出现。
也即，当一交易过程已经有实质谈判内容(有相互利益之让步并有回合往返之经过)时，宣示进入持续阶段;预约之达成，宣示进入最终阶段。
综上所述，我们可以为缔约过失责任损害赔偿范围的裁量刻画一套较客观的标准：实现交易之意思尚未成立时，谈判仍处于最初接触阶段，此时终止谈判，因无信赖利益，不承担赔偿责任;当实质谈判内容已经出现时，标志着交易进入持续洽谈阶段，基本信赖利益产生，此时中断谈判符合《合同法》第42条规定条件的，应赔偿相对人的直接损失，即交易成本;当有等效预约的约定产生或充分信赖事由出现时，宣示交易进入最终谈判阶段，此时出现缔约过失，应当就相对人的直接损失和机会成本等间接损失全部赔偿;上述损失，仅以信赖利益损失为限;相对人有过错的，应当酌情抵减缔约过失责任人的赔偿责任。
注释：
崔吉子.债权法学.北京大学出版社.2012年版.第149页.
2009年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第八条规定：“依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第(三)项规定的‘其他违背诚实信用原则的行为’，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续;对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。”
耶林于1861年发表《契约缔约之际的过失》。参见杨立新：《中国合同责任研究(下)》，载《河北省政法管理干部学院学报》，2000年第2期。
如某甲发出要约，设定承诺期限;某乙为如期承诺，往赴承诺途中遭遇车祸负伤，其不得基于缔约过失责任损害赔偿请求权请求某甲赔偿医药费。
既然合同法是对“交易过程的刻画”，此处不妨对交易过程进行进一步的“细致刻画”。
刘言浩主编.法院审理合同案件观点集成(上册).中国法制出版社.2013年版.第86页.
若要约之往来恰构成要约交错，则直接导致契约成立，不在此段内。郑玉波著，陈荣隆修订.民法债编总论.中国政法大学出版社.2004年版.第50页.
如上例中，常客每周到访之事实即店家足够确信之事由。
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