论文导读：在原有的刑事诉讼法中，电子数据在我国证据体系中的定性和定位一直未完全明确。2012年，修改后的刑事诉讼法第48条则把电子数据列为法定的证据形式，规定“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。证据包括：（一）物证；（二）书证；（三）证人证言；（四）被害人陈述；（五）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；（六）鉴定意见；（七）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；（八）视听资料、电子数据。证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。”从而，第一次明确将电子数据作为刑事诉讼证据的种类之一，其法律地位首次得到明确。鉴此，有必要了解电子数据的概念和地位，探讨这一修改行为的诸多积极意义，并在此基础上全面辩证地讨论电子数据的现实应用性，从中提炼出电子数据作为法定证据形式的可完善之处。本文选自《法律科学杂志》。《法律科学杂志》创刊于1983年，是西北政法学院主办的、面向国内外公开发行的学术性刊物。本刊为双月刊，主编：韩松。国内统一刊号：CN61-1470/D，国际刊号：ISSN1671-6914。《法律科学杂志》以探索新中国社会主义法制现代化理论为宗旨，努力反映法学研究的新成果。主要发表法学学术理论文章，注重学术性、专业性、知识性。《法律科学杂志》连续被列入“中文核心期刊”、“法律类核心期刊”、“中文社科常用期刊”、“法学类最重要的核心期刊”、中文社会科学引文索引来源期刊(CSSCI)。
关键词：电子数据,刑法中的电子数据,法律科学杂志
一、关于电子数据概念的初步解读
（一）电子数据的定义及特征。电子数据（elec-tronicdata），是指基于电子计算机、通讯、广播电视、现代管理、现代服务等的运作而产生的可以内化为数码的文字、图形、视频、程序、记录、轨迹等数据。它具有以下几个方面的特征。
1.数字化。即源于各种电子设备而产生、存储、传输、复制和显示。电子数据有时虽然看不见摸不着，感觉其很虚拟，但是其依然是一种客观存在，只不过是以数字的形式存在。其最小的物质单位是数字，基于一定逻辑关系的海量数字可以外显为文字、图形、音视频等。
2.客观公正性。电子数据是电脑等设备运行后留下的文档、记录等痕迹，是一种客观记载，不以人的主观意志为转移，不解人意，不谙世故，不刻意迎合，也不会有意回避。在刑事案件侦查中，通常情况下，电子数据能准确地储存并反映出有关案件的情况。正是以计算机这种高科技为依托，使它很少受主观因素的影响，其精确性决定了电子数据具有较强的证明力。电子数据作为证据时不像物证一样会因周围环境的改变而改变自身的某种属性，不像书证一样容易损毁和出现笔误，也不像证人证言一样容易被误传、误导、误记或带有主观性。电子数据一经形成证据形式，便始终保持最初、最原始的状态，能够客观真实地反映事物的本来面貌。
3.依赖性。电子数据的依赖性是指电子数据必须依赖于一定的设备才能产生、存储、复制、转移、读取等。而传统证据则不然，就传统的书证、物证来说，这些证据形式依靠一定的自然或者人工的材料得以存在，可以直接读取其中包含的内容。但电子数据的产生、存储、复制、转移、读取则不能直接进行，必须依赖于某种中介设备。如果没有一定的硬件设备，则人们难以获知其中的内容，因此电子数据和传统证据相比，具有依赖性。
4.隐蔽性。电子数据的虚拟性决定其不像物证、书证那样直观形象，如GPS轨迹、校园卡使用记录、话单中人员关系等都不是一目了然的，需要在使用目的的驱动下去深挖、比对、研判，可谓“想得到才能找得到”。
5.易受破坏性。与传统证据相比，电子数据特有的生成、储存和传递方式导致了其特有的隐蔽性，但同时也意味着电子数据容易被删改且不留痕迹。在当今网络高速普及的时代，网络的高覆盖率和开放结构常常使电子数据会被不着痕迹地删改。删改者既可能是形成电子数据的计算机的使用者，也可能是穿越防火墙的黑客，还可能是来自无法意料的计算机病毒。另外，电子数据储存方便、体积小，持有人往往只需具备一定的知识技能就可以变更电子数据的内容，甚至销毁数据。电子数据的易破坏性使得它有不稳定的一面，因此有人把电子数据易受破坏的这个特性称为“脆弱性”。
6.外在形式的多样性。电子数据在计算机内部的存在是简单电磁形式，但其外在表现输出形式却是多种多样的。它可以输出在计算机屏幕上成为图像、动画等视频形式，输出在打印纸上成为传统纸介文件，输出在音箱中成为音频信息，输出在缩微胶卷上成为视听资料，计算机程序的执行操作更是以不同的动作指令为表现形式，显示出其外在形式的多样性。多媒体技术的出现，更使电子数据综合了文本、图形、图像、动画、音频及视频等多种媒体信息。这种以多媒体形式存在的电子数据几乎涵盖了所有传统证据类型，使得证据外在形式复杂多样。
7.高科技性。电子数据由于前述的几种特征，决定了它具有较强的高科技性。不管是电子数据的复制、存储还是读取，都需要相关操作人员具备一定的电子技术操作技巧，否则，很有可能造成证据资料的毁损、灭失，给取证过程带来很多不便。电子数据的产生、储存和传输，都必须借助于计算机技术、存储技术、网络技术等，离不开高科技的设备和手段。因而，电子数据的收集与审查判断必须依赖于一定的技术手段乃至尖端科技，并伴随着科技的发展进程而不断更新、变化电子数据收集与审查判断的设备和手段。从这个意义上说，较之传统的证据形式，电子数据更难把握。
（二）电子数据在现代社会中的地位。在日常生活中，伴随着绿色低碳的生活理念，纸质或物化的证据将越来越少，而电子数据作为一项新的证据形式将具有广泛应用的趋势。随着生产力的提高，社会主义市场经济的快速发展，科技上的成就日新月异，尤其是计算机技术得到迅猛发展并广泛运用于社会生活的各个领域。伴随着科技的大发展大繁荣，利用电子计算机的各类高科技犯罪案件如网络侵权、计算机犯罪、电子商务欺诈等将大量涌现，而且种类繁多、危害严重、愈演愈烈。电子数据作为侦破该类犯罪的必要证据，由于其具有的收集迅速、易于保存、占用空间少、传送和运输方便、可以反复重现、易于使用和审查、便于操作等优点，必将成为越来越重要的一种证据形式，在刑事诉讼中具有举足轻重的地位。当然，伴随着科学技术的发展，电子数据将日显复杂化和技术化。应该说，电子数据作为法定证据地位的确立，为当前计算机犯罪的技术侦查破案提供了极大的有利性和便捷性。对于电子数据在现代社会中的这种地位，切不可小觑。
（三）电子数据的表现形式。
1.根据依附的硬件设备分，电子数据大致有以下表现形式：（1）电脑里的各种文档、程序，电脑开机自检日志，各种程序的使用记录，上网路径，访问、上传、下载记录，旅馆住宿电子登记信息，出入境登记、检验信息等；（2）手机使用记录，通讯录、短信、话单；（3）有线电视点播节目单、互动点播信息；（4）各种电子卡内嵌的个人信息以及使用、消费后形成的信息，如医疗卡、公交卡、校园卡、信用卡、超市卡、加油卡、会员卡、电子护照等；（5）GPS导航信息；（6）ATM机储蓄、转账、取现、查询等信息。
2.根据运行领域分，电子数据主要有这样几种表现形式：（1）办公自动化信息，主要是基于电子计算机的文字、图形、多媒体处理信息；（2）现代服务信息，如使用ATM机的信息；（3）现代社会管理信息，如使用指纹机的信息，安防报警信息，使用身份证、护照的信息；（4）现代通讯、文化传播的信息，如手机、电话、广播电视、互联网等信息等。
（四）电子数据与书证、视听资料的区别。
1.电子数据与书证的区别。（1）书证是指用文字、图画、特定符号等所记载的内容来证明案件事实的一切书面文件或其他物品。书证中的文字、符号等是以形象直观的形态存在于载体之上，而电子数据的基本单位是数字，不经过一定的外化手段不能直接被读看。（2）书证保真性好，具有不易被篡改的特点，就是被篡改了，仍可经文件检验技术鉴定出来。而电子数据则先天脆弱，易删改、易复制，现有的技术难以鉴定其真伪和先后。（3）从证明力来看，书证具有较强的证明力，通常作为原始证据、直接证据使用。而电子数据一般只能作为间接证据使用。
2.电子数据与视听资料的区别。（1）视听资料是通过连续的影像或声音来反应的，可以视觉或听觉来直接感知案件情况。电子数据是隐藏于电子设备中的，看不见摸不着，如银行间的资金往来数据。（2）视听资料比较单一，最终总是要以音视频的形态被读看。而电子数据可以外化为文字、图形、音视频等形态多样，乃至复合型的多媒体，既可以被人阅读和理解，也可以被机器解读。（3）视听资料是连续动态的，如果只是截取一帧图像，不知其前因后果，说明不了什么问题。电子数据动静皆可，连续的和片段的都有意义。
二、电子数据成为法定证据形式的积极意义
电子数据合法证据地位的确立，使刑事诉讼制度更加趋向于合理化、科学化。这标志着我国民主法治在一步步走向成熟与完善，有助于建设一个更加理想的民主法治社会。具体讲，电子数据成为法定证据形式的积极意义主要有以下几点。
（一）有利于增强证据意识。刑事诉讼法首次明确将电子数据作为法定的证据形式，是对电子数据合法性的肯定。而且随着科技的日新月异，互联网的快速发展，电子数据将一步步成为最重要的证据之一。但由于电子数据具有两面性，易被人为地删减、篡改，这就要求侦查人员规范取证程序，重视证据收集的合法性，树立依法办案、文明办案、规范办案的工作作风和良好司法习惯，从而进一步增强侦查人员的证据意识。
（二）有利于提高技术侦查破案的效率。在以往的刑事司法实践中，侦查办案部门经常以电子数据为线索去寻找传统的证据形式，但在只有电子数据的案件中往往很难找到其他证据，所以只好采取一种被称为“转化型证据”的证据来进行诉讼。一方面，“转化型证据”证明力相对较低，另一方面，明明存在电子数据却不能直接使用的现实也人为地增加了司法机关的工作负担。新的刑事诉讼法将电子数据列为法定的证据形式，极大地提高了侦查破案的效率，提升了侦查工作的水平。因为案件事实是通过证据来证明的，利用电子数据就能更好地收集相关证据，从而更快地揭露犯罪、证实犯罪。而且由于电子数据是在计算机或计算机系统运行过程中产生的电磁记录物，其准确性是其他纸质证据所难以企及的，电子数据还具有修改保存的便利性，便于司法人员收集、审查、判断和运用证据，从而全面提升办案水平。
（三）有利于进一步惩治犯罪，保护人民。上海市曾发生过这样一个案例。2010年，20岁的无业青年向某通过运行黑客软件恶意攻击并从中牟利。审查起诉时，检察官发现查获的向某电脑内能证明其犯罪的大量数据都已被删改，取证遭遇技术难题。办案检察官几次提审，向某都自恃擅长电脑知识，对犯罪行为避重就轻，拒不供述真实的作案过程。经专业人员的技术攻坚和上海市检察院技术处统一协调，全面检查甄别，终于使涉案硬盘的证据复原工作获得突破。2011年5月21日，该案提起公诉。法庭审理时，公诉人凭借电子数据辅证，使所有证据形成一个完整链条。在强有力的证据面前，向某不得不低头认罪。同年7月22日，法院支持了徐汇区检察院对向某犯罪事实及罪名的指控，判处向某有期徒刑八个月。从这一犯罪案件中我们可以看出，电子数据的应用使得狡猾的犯罪嫌疑人无处逃匿。原本无法侦破的案件，在高科技的辅佐下，利用电子数据的效力与积极作用，得以真相大白。这为进一步严厉准确地惩治犯罪、保护人民提供了便利。
（四）有利于办案机关把握标准，提升执法公信力。计算机网络技术的发展使因网络引起的民事纠纷和计算机犯罪不断增加，电子数据这一以高科技电子介质为载体的证据形式也随之进入司法领域，对我国原有的证据体系提出了新的挑战。新修改的刑事诉讼法与时俱进，适时地将电子数据作为独立存在的一种证据类型，使得办案机关可以根据电子数据的法定地位确立相应的审查判断标准，更好地把握标准，提高司法实践的科学性，提高执法机关的工作水平，从而提升执法公信力。
三、刑事诉讼中电子数据使用的困难及问题
电子证据是电子数据在作为证据使用时的一种表述。时下，电子证据的应用愈来愈广泛。手机短信、QQ聊天记录、话单、GPS记录、电子卡使用信息、电脑上网痕迹、各种程序的使用记录等，都成为侦查破案中可能使用到的证据。然而，在实际应用过程中，仍存在一些困难和问题。
（一）隐私权问题。一般情形下，电子证据的收集和提取主要是对电子存储空间内的文件进行查看，由于这些空间中可能会含有涉及当事人隐私的文件。在收集过程中，如何控制收集范围、不侵犯当事人隐私权，便成为实际应用中不可避免的难题。在案件侦查过程中，有些案件需要使用秘密侦查手段，如拦截的短信、聊天信息，这些证据获得后如果作为证据直接拿到法庭上接受质证，很容易引起诟病，甚至成为非法证据。
（二）客观真实问题。电子证据具有一体两面性，证明性和变造性同时具备，容易被人为删减、篡改。如何让电子证据客观地再现，最大限度地排除修改、变造的可能，是电子证据采集中必须解决的问题。以电话录音为例。假设某刑事案件需要某段电话录音作为证据，它将如何具有法律效力？根据公证处有关负责人解答，按照传统做法，必须当事人当着公证人员的面打电话，而且通话中没有什么违法内容，公证处才能对此公证。所以，电话录音公证，在以往实际操作中难度很高。再比如QQ聊天记录，法院认定时往往很难，因为提供者很难证明聊天记录没有被修改。这其中牵扯到许多技术问题，解决过程将非常繁杂和困难。
（三）电子证据取证面临的困难。电子证据的收集固定，虽有一些规范性文件，但其可操作性仅限于一般性的常规收集，对于复杂的电子取证没有给出更多的解释。于是，在实际工作中，电子证据取证遇到了如下一些问题。
1.取证失实。在传统收集证据过程中，每个环节都有详细的记录，都有经手人签字，取证人员可以从这些记录中找到它的真实性根据。但是在收集电子证据时，传统的纸质记录为光盘、磁盘等电子介质所取代，电子介质与传统纸质证据最大的不同就是它的易改动变动和不确定性，而且这些改动变动一般不会留下痕迹，肉眼能识别的记录追踪线索也由于计算机的自动生成而中断，传统方法已经失效，取证困难更大，失实可能性增加了，加之电子证据的无形性、易改动性、易消失性，非常容易导致电子证据的取证失实。
2.取证不足。在收集电子证据的过程中，取证人员对电子数据进行处理分析，并依照分析结果作出判断，进行收集。但是，即使所收集的证据与实际上的情形符合，个别当事人还是不愿意确认电子证据的收集结果。根据现行证据规则，缺乏对方当事人确认的证据的证明力相对于有对方当事人确认的证据的证明力是大打折扣的。另外，电子证据具有数据量大、易删除更改等特点，完全取证困难很大。
3.泄露或者遗失。目前，我国电子证据取证工作无论是技术、人们的意识还是执行部门的操作规程都存在一定问题，再加上巨量的电子数据可以压缩在很小的介质中，假如收集时粗心大意或者操作不当，极易导致电子数据的泄漏或者遗失，而有些重要数据一旦遗失或泄漏将会造成难以估量的损失。因此，电子数据的发展还有一段漫长的道路要走。
四、结语
尽管电子数据作为法定证据形式仍存在不少值得完善之处，在实际应用过程中正在出现这样那样的问题，但我们应把眼光更多地放在电子数据成为法定证据形式的积极意义方面。相信在现代科技不断高速发展的形势下，在社会主义法制日益完善的情况下，电子数据的应用空间将会越来越大、越来越广，前景必将是光明灿烂的。
