摘 要 针对仲裁员的刑事法律责任，我国刑法设置了枉法仲裁罪，但理论界对该罪名设立的合理性问题争议较大。本文从仲裁的本质、枉法仲裁罪的内涵以及设立的后果等几个方面对是否应当设立枉法仲裁罪进行了论证，并通过对国外相关制度的比较研究，对于仲裁员刑事责任的设置提出了自己的意见和建议。
关键词 公司法论文,契约性,准司法性,枉法仲裁
“仲裁员的法律责任是指是指在仲裁活动中，仲裁员因违反法律的规定而对仲裁协议当事人所负的责任。”如果仲裁员在商事仲裁过程中做出影响裁决公正性的行为，必然会损害当事人的合法权益。由此，便产生了仲裁员的法律责任问题。如果仲裁员在个案中严重违法，即使受害者仅为个人，也应当理解为具有严重的社会危害性，应当动用刑罚予以惩处。
一、对“枉法仲裁罪”的评析
对于仲裁员的刑事责任，《中华人民共和国刑法》中规定了枉法仲裁罪，对于该罪名设立的合理性问题，理论界的争论从未停息。诚然，枉法仲裁罪的设立是为了威慑某些不负责任的仲裁员，最大的限度地保护仲裁当事人的合法权益，但是，该罪名的设立存在着其本身无法解决的问题和弊端，致使立法的初衷无法达成。
首先，枉法仲裁罪的设立有违仲裁本质。关于仲裁的性质，长期以来存在三种主要理论，三种理论争议的焦点在于，仲裁的性质究竟是契约性还是司法性，或是同时兼具契约性和司法性。1、仲裁性质“契约论”强调仲裁的契约性，其主要根据是：(1)仲裁是基于双方当事人之间的协议而设定的;(2)对于仲裁庭的组成及仲裁审理的程序，当事人均可做出约定，国内仲裁法只是填补当事人协议中关于仲裁程序的空白，并提供调整仲裁程序的某些准则。因此，仲裁与合同一样，其约束力来自“当事人的合约必须守信执行”这一原则，而非来自国家或公共机构的授权。2、仲裁性质“司法权论”主张国家具有控制和管理发生在其管辖领域内的所有仲裁的权力，虽然仲裁源于当事人之间的协议，但仲裁协议的效力、仲裁员的权力以及裁决的执行完全有赖于执行地国的法律。其根据是，审判通常是由国家所设法院实施的一种主权职能，当事人只能在仲裁地法明示或默示允许的情况下将争议提交仲裁。法律允许当事人提交仲裁，目的是让仲裁能够执行公共职能。因而，仲裁裁决是一种判决，它与国家法官作出的判决和裁定具有同等的法律意义。3、仲裁性质“混合论”则主张仲裁同时具有司法和契约的双重性质，该理论是目前的通说，认为仲裁不能超出所有法律体系，同时仲裁确实起源于私人契约，仲裁员的选定和仲裁程序的规则也主要取决于当事人的约定。仲裁通过私人或民间程序的方式进行，在整个仲裁程序中，当事人个人的意愿占有重要位置。然而，仲裁却是以做出具有法律效力的裁决结束的，而且，在符合适当条件的情形下，世界上大多数法院都将承认和执行仲裁裁决。以上的事实使得仲裁具有公私混合性质的观点得到越来越普遍的认同。不过，理论界仍然是在契约性框架的范畴内理解和定位仲裁员与当事人之间的关系的。就仲裁的司法属性和仲裁员的裁判角色看，此类特征仍然不过是仲裁契约属性的必然延伸，并以仲裁契约属性为根据。从契约性逻辑出发是无论如何也难以将其与枉法仲裁罪建立任何因果关系的，倘若一定要为仲裁员设定相关的刑事责任，那么以契约关系为根据的刑事责任也只能设定为欺诈、侵犯财产权类型的犯罪，而不能将其归入以滥用职权为基础的渎职犯罪。
其次，枉法仲裁罪内涵不明确。1、“承担仲裁职责的人员”含义不明。根据《仲裁法》和仲裁机构仲裁规则，仲裁机构和仲裁委员会主任或秘书长有权就仲裁管辖权、仲裁员指定、回避、延长裁决期限等作出决定，必要时仲裁机构的专家咨询委员会委员可以对案件发表咨询意见。他们是否也属于承担仲裁职责的人，没有明确的法律规定。2、“故意”难以判断。在仲裁领域，法律和实践都没有对“故意”这种主观要件有一个科学、统一的判断标准，在很多情况下是故意还是过失是无法分清的。3、“违背事实和法律”作为构成要件不符合仲裁的要义和原则：(1)仲裁与诉讼一样，因为证据等其他原因，真正的案件事实无法完全重现，仲裁员只能根据证据和自由心证，认定法律上的事实，然后根据法律事实进行裁决。(2)“仲裁具有灵活性、尊重当事人意思自治的特点，各国仲裁法以及很多国际组织制定的仲裁规则都允许仲裁员在当事人同意的基础上依据‘公允善良’原则来进行仲裁。”�“公允善良”原则非常抽象，不同的仲裁员在适用“公允善良”进行裁决时，结论往往不同。而且，仲裁员可以根据法律原则和惯例进行裁决，而不是只依据法律。此时，仲裁员是否会因故意违背法律裁决而构成枉法仲裁罪。如果是，则是从根本上否定了仲裁的特点，仲裁也就不是本来意义上的“仲裁”了。
最后，枉法裁决罪的主体定性与《仲裁法》冲突。枉法仲裁罪属渎职罪一章，根据相关司法解释规定，构成渎职罪主体的必须是从事公务的人员。就仲裁机构而言，仲裁机构并非国家机关，其工作人员并非国家机关工作人员，其承担的职责亦非公务。我国仲裁员与仲裁机构之间也不存在隶属关系，即便其本身确系国家机关工作人员，其履行仲裁职责的行为仍非从事公务的行为。“枉法仲裁罪”将承担仲裁职责的人员身份归为公务人员，仲裁职责亦为公务，如此一来，我国仲裁机构的民间性和独立性将荡然无存，我国仲裁的公正性将受到强烈质疑。
二、商事仲裁员刑事责任的比较研究
基于仲裁的发展趋势，世界上绝大多数国家都采取支持仲裁的政策，为仲裁提供宽松的环境。所以立法明文规定仲裁员刑事责任的国家为数不多。
首先，是关于仲裁员刑事责任的明文规定。1、在仲裁法中做出规定。日本是为数不多的几个在仲裁法中规定仲裁员刑事责任的国家。日本《仲裁法》规定对仲裁员腐败行为以受贿、受托受贿、事前受贿等罪名追究刑事责任。巴西《仲裁法》规定仲裁员作为公务员，受刑事立法管辖。2、在刑事立法中规定。韩国《刑法典》规定对仲裁人收受、索取或者约定与职务有关的贿赂等行为追究刑事责任。德国《刑法典》规定对仲裁员受贿和索贿行为追究刑事责任。我国台湾地区刑法规定仲裁员可构成不违背职务之受贿罪、违背职务受贿罪及行贿罪、准受贿罪，还专门设立了枉法裁判或仲裁罪，规定：有审判职务之公务员或仲裁人，为枉法裁判或仲裁者，处一年以上七年以下有期徒刑。 至于在判例法国家，尽管美国在此问题上坚持绝对的责任豁免，豁免范围及于欺诈、腐败等行为，但是美国判例法确认：仲裁员只是豁免于民事诉讼，不排除仲裁员因其欺诈或腐败行为而承担刑事责任的可能性。
从以上各国的立法、司法实践可以看出，各国关于仲裁员刑事责任的观点基本一致，仲裁员的严重违法行为可能导致刑事责任。而对于可能导致刑事责任的行为，各国和地区的规定都是极其谨慎的，追究刑事责任也都局限在贿赂等犯罪行为，范围有限，法律条文也表述清晰。从司法实践情况来看，除了我国台湾地区以外，有明文规定的国家只是对仲裁员收受、要求或约定贿赂的行为追究刑事责任。在这些国家，仲裁员是与公务员同等对待的。对于除贿赂以外的其他可能被追究刑事责任的行为，各国一般根据其具体的行为确定诉因，追究其刑事责任。对于枉法仲裁罪，世界主要国家的仲裁法和刑事立法中都不存在该项罪名。
三、完善我国仲裁员刑事责任制度
刑法具有谦抑性，现代刑事理论要求立法者应当力求以最小的支出，即少用甚至不用刑罚，以获取最大的社会效益，有效预防和控制犯罪，所以仲裁员的刑事责任只是对于极少数造成严重后果的不当行为所应追究的责任，只能作为仲裁员责任制度的辅助规制手段。动辄追究仲裁员的刑事责任，不仅对仲裁发展无益，而且忽视了当事人的本质需求。仲裁员刑事责任的范围应当是有限的、明确的。我国刑法中既然已经规定了“枉法仲裁罪”，在司法实践中就应当谨慎操作，笔者认为可以通过司法解释的形式加以限制。
首先，枉法仲裁罪的主体应以在仲裁活动中是否依法承担一定的仲裁职责为标准。参与仲裁的仲裁员当然是枉法仲裁罪的主体，除此之外，仲裁委员会主任、副主任和委员也可以成为该罪的主体。因为依照《仲裁法》，仲裁委员会主任、副主任和委员在仲裁活动中也享有一定的权限，负有一定的义务。既然上述人员在仲裁活动中承担了相应的仲裁职责，那么在其承担职责范围内，也应当为其枉法仲裁的行为承担刑事责任。仲裁委员会的其他工作人员以及仲裁协会的工作人员，虽然参与到仲裁活动的组织、运作过程中，但这些工作人员并未承担法定的仲裁职责，只是对仲裁活动起到辅助的作用，因而不能单独成为枉法仲裁罪的主体。
其次，枉法仲裁中的“法”应界定为法律的强制性规定。也就是说，应该对“法”进行狭义的解释。由于仲裁有很强的自治性，仲裁员作出裁决的依据很多，并不是只能依据绝对的案件事实和法律。为了不破坏仲裁的这种特性以及从慎重适用刑罚的角度考虑，此处的“法”应当是法律的强制性或禁止性规范。如果仲裁员违反的是任意性的法律规范，则不应当追究仲裁员的刑事责任。
再次，必须以枉法仲裁行为对他人造成了严重的损害及对国家裁判秩序造成了严重影响为后果。追究仲裁员的刑事责任毕竟是很严厉的刑罚，因此要以仲裁员的行为对他人造成了严重的损害以及对国家裁判秩序造成了严重影响为后果。造成当事人或第三人的严重损失，这是枉法仲裁行为直接造成的后果，但是为了避免滥用刑罚，只有当仲裁员的违法行为严重危害了国家的仲裁秩序，损害了国家仲裁的权威性时，才能处以这么严厉的刑罚。
最后，必须以仲裁员故意为主观要件。与法官司法不同，仲裁员的裁判行为具有较强的专业性和较大的灵活性，仲裁员的主观意志发挥了很大的作用，因此，只有具备犯罪故意时，才能要求仲裁员承担刑事责任。由于仲裁员具有的专业知识、实践经验的不同，发生裁判失当、造成当事人损失的情况是可能发生的，不能因此认定仲裁员为故意。总之，对故意的认定应当看仲裁员进行仲裁时是否明显违反对法律和仲裁规则的注意义务，看其是否违反仲裁员这种职业所应具备的常识。
另外，目前所需的不是盲目增加罪种，堵塞臆想出来的漏洞，而是对现有救济体制缺陷的必要修补。真正对当事人及仲裁市场产生危害并且应当处以刑罚的是仲裁员的索贿、受贿行为。因而，以仲裁员“受贿罪”替代“枉法仲裁罪”应当更符合立法者的初衷。事实上，如上文所述，具有代表性的一些国家和地区的刑法几乎都以索贿、受贿等罪名追究仲裁员刑事责任。反观我国《刑法》，虽然规定了“贿赂罪”，但该罪的主体仅限于国家工作人员。出于对仲裁机构民间性的考虑，笔者认为适用“非国家工作人员受贿罪”较为妥当。由于“非国家工作人员受贿罪”的判定标准明确、便于操作，对仲裁员的心理和我国仲裁的国际形象没有负面影响，因而相对于设立“枉法仲裁罪”而言，明确规定仲裁员贿赂犯罪，不啻为更合理和更有效的打击仲裁行业腐败犯罪的手段。
四、结语
仲裁员是仲裁的灵魂，决定着仲裁的命运。仲裁员法律责任制度作为监督仲裁员、保护仲裁当事人合法利益的重要机制之一，理应受到人们的重视。诚然，我国现有的立法已经在一定程度上对仲裁员的刑事责任制度进行了有益探索，但不可否认的是，这些规定缺乏明确性。为此，笔者试图通过对我国刑法中“枉法仲裁罪”的评判，通过对国内外关于仲裁员刑事责任的不同理论和立法实践的比较分析，认为设置仲裁员的贿赂犯罪更具法律依据，并针对枉法仲裁罪提出了自己的完善建议。由于本人学识有限，文章有许多不完善之处，期望通过之后的理论与实践学习，能够提出更为完善的立法构想。
注释：
闫志�，裴艳.“枉法仲裁罪的理解与适用”.谢望原，郝兴旺主编.中国刑法案例评论 第1辑[M].中国法制出版社，2007：571.
参考文献：
[1]谭兵.中国仲裁制度的改革与完善[M].人民出版社，2005.
[2]张明楷译.日本刑法典[M].法律出版社，1998.
[3]杨良宜著.国际商务仲裁[M].中国政法大学出版社，1997
